一、作為不確定法律概念的“惡意注冊”及其概念核

1、“惡意注冊”為不確定法律概念

近年來，“惡意注冊”逐漸成為業(yè)界關(guān)注焦點(diǎn)，但因其內(nèi)涵及外延均不夠明確，論者基本都是在模糊、籠統(tǒng)的意義上使用該詞匯。我國法學(xué)界通常使用“惡意”一詞指代“應(yīng)知”或“明知”的主觀心理狀態(tài)，但商標(biāo)法業(yè)界所講的“惡意注冊”顯然不僅僅包括“明知”或“應(yīng)知”他人商標(biāo)的情形，其外延更加寬泛。

實(shí)務(wù)界通常將“惡意注冊”作為“BadFaithFiling”的對應(yīng)翻譯，那么其他國家的立法和實(shí)踐對于“BadFaith”是否有明確定義呢？商標(biāo)五方會(huì)談的多項(xiàng)合作中就包括了“BadFaith”項(xiàng)目，根據(jù)2015年的一份調(diào)查問卷顯示，商標(biāo)五方國家的立法及審查指南均未對“BadFaith”給出明確定義。另一項(xiàng)由知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有人協(xié)會(huì)于2013年針對多國的商標(biāo)律師發(fā)起的調(diào)查問卷中，結(jié)果亦如是。這充分說明，“惡意注冊”系不確定法律概念，即，內(nèi)容和范圍不確定的概念，但其中也有一個(gè)相對確定的“核心地帶”。

2、“惡意注冊”的概念核

不確定法律概念通常存在一個(gè)核心地帶，筆者稱之為“概念核”。我們可以試著通過對與之相關(guān)術(shù)語的解讀來找出這個(gè)核心地帶。

“惡意注冊”對應(yīng)英文為“BadFaith”，“BadFaith”的反義詞為大名鼎鼎的“GoodFaith”，即誠信。按照徐國棟先生對誠信原則的梳理，“誠信”可被區(qū)分為主觀誠信和客觀誠信，客觀誠信通常以“誠信”這一術(shù)語表達(dá)之，而主觀誠信則多以“善意”來表達(dá)。前者側(cè)重于行為正當(dāng)性的規(guī)則，這種規(guī)則具有普遍性；后者則為個(gè)體性的主觀心理狀態(tài)。作為誠信的對立面，“BadFaith”（亦即我們所稱的“惡意注冊”）也可以相應(yīng)地區(qū)分為主客觀兩方面，主觀上表現(xiàn)為一種“明知”或“不正當(dāng)?shù)哪康摹保陀^上則表現(xiàn)為違背誠實(shí)的商業(yè)道德或行業(yè)慣例的行為。此處對客觀方面的界定參考了歐洲法院在個(gè)案判決里對“BadFaith”所做定義，根據(jù)歐洲法院給出的定義：“BadFaith”系指有悖于通常的道德行為準(zhǔn)則或有違一般交易及業(yè)務(wù)慣例的行為。由于商標(biāo)法是與商業(yè)標(biāo)記有關(guān)的法律，商標(biāo)所有人一般為商主體，與此相對應(yīng)，“惡意注冊”在客觀方面的表現(xiàn)亦應(yīng)該聚焦于商主體違反商業(yè)道德和行業(yè)慣例的行為。因此，筆者認(rèn)為，在界定“惡意注冊”的客觀方面時(shí)，無需過多考慮違反一般道德行為準(zhǔn)則的情形。值得注意的是，歐盟法院給出的定義顯然側(cè)重于客觀行為而非主觀意圖，但按通常理解，“惡意注冊”行為在主觀上的惡性不容忽視。因此，筆者將“惡意注冊”分解成主客觀兩方面，通過不同認(rèn)識(shí)層面的疊加，將“惡意注冊”這一法律現(xiàn)象立體化，也有助于隨后對其類型化。

二、惡意注冊的類型、意義

（一）惡意注冊的類型及亞類型

如前所述，“惡意注冊”作為不確定法律概念，即便其概念核已經(jīng)明確，其外延仍模糊不清，有必要通過類型化的方式確定其外延的邊界。從“惡意注冊”客觀方面的表現(xiàn)形式來看，可將其區(qū)分為兩種類型：不正當(dāng)競爭型和權(quán)利濫用型。

不正當(dāng)競爭型注冊，顧名思義，系指申請人出于不正當(dāng)競爭之目的所為的注冊行為。該類型的惡意注冊側(cè)重于申請人違反商業(yè)道德的行為，根據(jù)表現(xiàn)形式又可以分為兩種亞類型：1、不當(dāng)攫取他人聲譽(yù)的注冊，即俗稱的“搭便車”；2、意圖阻止在先權(quán)利人進(jìn)入市場而進(jìn)行的注冊，這里既包括阻止外國在先權(quán)利人進(jìn)入中國市場，也包括阻止本國在先權(quán)利人進(jìn)入新行業(yè)市場。

權(quán)利濫用型注冊。申請人濫用法律權(quán)利，以期得到不當(dāng)經(jīng)濟(jì)收益的注冊行為即構(gòu)成權(quán)利濫用型注冊。此類型的惡意注冊側(cè)重于申請人違背行業(yè)慣例以期獲取不當(dāng)收益的行為，同樣可以分為兩種亞類型：3、缺乏真實(shí)使用意圖的大量申請注冊行為，即通常所說的“囤積注冊”；4、基于從在先權(quán)利人處獲取經(jīng)濟(jì)收益而為的注冊。

這里有必要對亞類型3做一個(gè)論證，因?yàn)閷?shí)務(wù)界同樣存在著另一種聲音：只要不是抄襲摹仿他人在先知名商標(biāo)，大量申請注冊的行為并不違反《商標(biāo)法》的規(guī)定。對此，筆者認(rèn)為，《商標(biāo)法》第4條實(shí)際上對商標(biāo)申請注冊提出了合目的性要求或者說正當(dāng)性要求。《商標(biāo)法》第4條規(guī)定：自然人、法人或者其他組織在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中，對其商品或者服務(wù)需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請商標(biāo)注冊。該條款將申請注冊商標(biāo)的正當(dāng)意圖表達(dá)得十分清楚，即僅當(dāng)申請人有在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中使用商標(biāo)的需要，其申請注冊意圖才是正當(dāng)?shù)摹＿@種使用的需要可以是實(shí)際的需要（因?qū)嶋H使用而產(chǎn)生的確權(quán)及保護(hù)需要），也可以是潛在的需要（因即將或計(jì)劃使用而產(chǎn)生的需要）。但無論是實(shí)際使用還是意圖使用，都應(yīng)當(dāng)時(shí)真實(shí)的。從主觀上看，如果一個(gè)申請人在不具備相應(yīng)生產(chǎn)經(jīng)營條件的情形下，申請注冊多件商標(biāo)，其缺乏真實(shí)使用意圖昭然若揭。從客觀上看，我國商標(biāo)法并未要求申請人在申請注冊時(shí)需證明使用或意圖使用，在申請?jiān)谙仍瓌t下，囤積注冊人以圈地的方式大量占據(jù)商標(biāo)資源，無疑會(huì)造成其他有正常注冊及使用需求主體的時(shí)間成本及金錢成本相應(yīng)增加，同時(shí)，由于這種囤積注冊擋住了正常注冊，在后申請人往往會(huì)對注冊超過3年的商標(biāo)提出不使用撤銷申請，這也大大增加了主管機(jī)關(guān)的行政成本。這種損害其他不特定主體以及國家利益的商標(biāo)申請行為，顯然構(gòu)成了對商標(biāo)申請權(quán)的濫用。日本商標(biāo)法第3條第1款的規(guī)定與我國商標(biāo)法第4條相似，在“RCTAVERN”一案中，申請人在短短一年多時(shí)間里在多個(gè)服務(wù)類別及項(xiàng)目上申請注冊了44件商標(biāo)，但直至2012年案件審理時(shí)，申請人并未使用這些商標(biāo)。44件中的30件商標(biāo)與他人已使用的商標(biāo)或商號相似，而且有確切證據(jù)表明，至少有10件商標(biāo)的申請日晚于他人實(shí)際使用相似商標(biāo)或商號的時(shí)間。日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)高等法院據(jù)此判定“RCTAVERN”商標(biāo)的注冊違反了日本商標(biāo)法第3條第1款的規(guī)定。

（二）“惡意注冊”類型化的意義

“惡意注冊”的類型化并非僅出于學(xué)術(shù)探討的需要，其對法律適用同樣有重要指導(dǎo)意義，尤其是因商標(biāo)法沒有明確規(guī)定而只能適用一般性條款的情形。《商標(biāo)法》第44條第1款即構(gòu)成了這樣的一般性條款。新修訂的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》列舉的三種不正當(dāng)手段視具體情況被歸入亞類型3和亞類型4，但這種列舉式的方法明顯存在掛一漏萬之嫌，而類型化在這一點(diǎn)上更具優(yōu)勢。當(dāng)某一注冊行為未落入《商標(biāo)法》第13條、第15條和第32條的適用范圍，但又明顯存在不當(dāng)之處，這時(shí)可以通過分析這一注冊行為的主客觀兩方面，只要其具有4個(gè)亞類型中任何一個(gè)的外觀特征，即可適用一般性條款進(jìn)行規(guī)制。至于《商標(biāo)法》中已有明確規(guī)定的惡意注冊情形，同樣可被4個(gè)亞類型所涵蓋。例如第13條和第32條搶注及損害他人商號權(quán)的情形構(gòu)成亞類型1；第15條可能構(gòu)成亞類型1、亞類型2或者亞類型4。需要指出的是，現(xiàn)實(shí)生活復(fù)雜交錯(cuò)，受到主客觀因素的影響，可能會(huì)出現(xiàn)新的惡意注冊類型，現(xiàn)有的四種惡意注冊類型也可能存在交叉，無法做到非此即彼，這是類型化思維的常態(tài)。

另外值得注意的是，《商標(biāo)法》第45條在規(guī)定提起無效宣告期限的例外時(shí)使用了“惡意注冊”一詞，但其指代情形不明。如果將此處的“惡意注冊”理解為“明知”，那么《商標(biāo)法》第13條所使用的“復(fù)制、摹仿、翻譯”用語本身即意味著“明知”，但第45條并沒有規(guī)定所有依據(jù)第13條提出的無效宣告均不受5年期限限制。此外，第13條使用的“復(fù)制、摹仿、翻譯”這三個(gè)動(dòng)詞又同時(shí)意味著違背誠實(shí)商業(yè)道德的行為，由此，《商標(biāo)法》第13條已構(gòu)成主客觀方面齊備的“惡意注冊”情形。綜上，為了消滅體系內(nèi)的邏輯沖突，建議將第45條中的“惡意注冊”一詞在以后的立法中予以刪除。

（三）認(rèn)定惡意注冊時(shí)與其他法律概念的沖突與協(xié)調(diào)

1、惡意注冊與混淆。

這一探討有助于我們更好地認(rèn)識(shí)惡意注冊的性質(zhì)。惡意注冊是從屬于混淆的法律現(xiàn)象嗎？如果僅僅是為了消除或防止商業(yè)標(biāo)記之間的混淆，認(rèn)定惡意注冊意義何在！混淆自有其判斷標(biāo)準(zhǔn)，即便將惡意作為可能引起混淆的考量因素，也仍然是在混淆的框架下解決問題，完全沒有必要另起爐灶，特別針對惡意注冊進(jìn)行遏制，這在邏輯上不能自洽。而且有些惡意注冊情形與混淆并不相關(guān)，例如在涉及代理人搶注時(shí)，如果被代理人的商標(biāo)尚未在中國使用，代理人搶注被代理人商標(biāo)僅僅是為了要挾被代理人以便取得代理權(quán)或者爭取更有利的合同條件（亞類型2或亞類型4），此種情形下并不存在混淆；大量囤積注冊情形（亞類型3）同樣不需要考慮混淆。由此可見，惡意注冊是獨(dú)立于混淆判斷的法律現(xiàn)象。這種與混淆無關(guān)的法律現(xiàn)象之所以受到商標(biāo)法的否定評價(jià)，是因?yàn)樯虡?biāo)法還存在著除防止混淆之外的其他任務(wù)，即打擊以注冊商標(biāo)為手段的不正當(dāng)競爭或牟利行為，這與《商標(biāo)法》第7條的立法宗旨正好相呼應(yīng)。同時(shí)，惡意注冊與混淆又存在交叉。在攫取他人商譽(yù)的惡意注冊（亞類型1）情形，惡意與混淆相疊加，攫取他人商譽(yù)的不當(dāng)意圖可以作為推定混淆存在可能性的有力因素，反過來，混淆可能性的存在也佐證了申請人的不當(dāng)意圖。因此，無論從邏輯上看，還是從事實(shí)上看，惡意注冊與混淆都是兩種不同的法律現(xiàn)象，只是偶有交叉而已。

2、惡意注冊與地域性。

在全球化的大背景下，尤其是處在影響力無遠(yuǎn)弗屆的互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，是否仍有必要嚴(yán)格堅(jiān)守商標(biāo)權(quán)的地域性，頗值探討。從授權(quán)角度來看，商標(biāo)權(quán)的取得受到嚴(yán)格的地域性限制，但在確權(quán)領(lǐng)域，得益于全球化以及互聯(lián)網(wǎng)的傳播，商標(biāo)的影響力已經(jīng)極大地突破了地域范圍，尤其是那些知名度較高的商標(biāo)，這時(shí)如果還僵化地強(qiáng)調(diào)地域性要求，顯然對境外的權(quán)利人有失公平。當(dāng)然，考慮到知識(shí)產(chǎn)權(quán)的既有屬性以及各國家市場發(fā)展程度的不同，對地域性的突破亦應(yīng)有所限制。應(yīng)根據(jù)在先權(quán)利的知名度和系爭商標(biāo)申請人的主觀惡性程度，個(gè)案確定是否突破地域性要求。在近期的審查實(shí)踐中，涉及到第32條在先使用并有一定影響商標(biāo)的判定時(shí)，商評委考慮到地緣接近且兩地經(jīng)濟(jì)往來頻繁，個(gè)案采納了在先權(quán)利人提交的在香港、臺(tái)灣的使用證據(jù)。另外，對于發(fā)生在特定相對人之間的商標(biāo)搶注，應(yīng)視相對方之間關(guān)系的密切程度個(gè)案突破地域性，比照《商標(biāo)法》第15條第1款的適用。例如定牌加工商搶注委托方商標(biāo)的情形，應(yīng)類推適用第15條第1款，不宜要求委托方商標(biāo)在中國有使用。

三、認(rèn)定惡意注冊時(shí)的具體考量因素

為便于應(yīng)用，“惡意注冊”的四種亞類型可以再進(jìn)一步分解為以下若干具體要素：

1、申請人明知或應(yīng)知他人在先權(quán)利的存在。

這一因素在亞類型1、2、4中都不可或缺。在不正當(dāng)攫取他人商譽(yù)的惡意注冊中，如果申請人不知道他人在先權(quán)利附著商譽(yù)，又談何不正當(dāng)攫取呢。亞類型2、4中的明知或應(yīng)知情形也是同理。但僅有明知或應(yīng)知這一因素不足以認(rèn)定惡意注冊，例如在亞類型1中如果在先權(quán)利沒有知名度，當(dāng)然也談不上對商譽(yù)的攫取，在商標(biāo)相同或近似以及商品相同或類似的情況下，《商標(biāo)法》第30條足以解決問題，無需考慮惡意注冊情形。在德國的商標(biāo)審查實(shí)踐中，僅有申請人知道或應(yīng)當(dāng)知道第三方長期使用混淆性近似的標(biāo)識(shí)這一事實(shí)亦不足以推定存在“badfaith”。必須結(jié)合申請人的主觀心理意圖來進(jìn)行考量。這些主觀意圖可能包括：阻止第三方繼續(xù)使用或擾亂其保護(hù)、搭第三方便車并與其展開不正當(dāng)競爭。

2、在先權(quán)利具有知名度。

在亞類型1中，這一因素必不可少。此處的在先權(quán)利，主要指在先商業(yè)標(biāo)記，包括已注冊或未注冊商標(biāo)以及商號等。如果在先商業(yè)標(biāo)記毫無知名度，商譽(yù)自然無從談起，因此當(dāng)然不能認(rèn)定申請人具有搭便車之意圖。在亞類型2、3、4中，知名度要素并非必需，但如果在先權(quán)利具有知名度，則不僅對不正當(dāng)意圖具有佐證之效用，同時(shí)會(huì)成為一個(gè)加重情節(jié)。例如申請人只申請注冊十幾件商標(biāo)，雖然數(shù)量并非巨大，但如果每一件都與他人具有一定知名度的在先商業(yè)標(biāo)記相同或相似，又未構(gòu)成《商標(biāo)法》第13條、第30條和第32條所指情形的，只要其未能證明真實(shí)使用意圖，可認(rèn)定成立亞類型3；又或者申請人有向在先權(quán)利人兜售商標(biāo)的行為，則可以認(rèn)定成立亞類型4。

3、申請人具有不正當(dāng)目的。

申請人的主觀目的通常會(huì)反映在其客觀行為上，作為理性的市場主體，如果其在申請注冊過程中乃至獲準(zhǔn)注冊后的相關(guān)行為有違誠實(shí)的商業(yè)道德或行業(yè)慣例，可以推定其具有不正當(dāng)目的。之所以獲準(zhǔn)注冊后的行為也需要納入考量因素，是因?yàn)槭懿徽?dāng)目的支配的往往是一系列行為，而非單一的申請注冊動(dòng)作。能夠反映出不正當(dāng)目的的客觀方面主要包括：

（1）在宣傳使用過程中明示或暗示其與在先權(quán)利人有關(guān)系。這一因素多出現(xiàn)于亞類型1。

（2）向在先權(quán)利人兜售商標(biāo)、爭取代理經(jīng)銷資格或更好的合同條件。此因素常見于亞類型2、4，少數(shù)情況下也可見于亞類型3。

（3）知道或應(yīng)當(dāng)知道在先權(quán)利人正計(jì)劃進(jìn)入新市場。例如，外國權(quán)利人尋求在中國的代理經(jīng)銷商意味著其計(jì)劃進(jìn)入中國市場。此因素構(gòu)成亞類型2的必要條件。

（4）申請注冊的商品或服務(wù)類別明顯超出其經(jīng)營范圍或經(jīng)營能力，且注冊數(shù)量較大。此因素多見于亞類型3和亞類型4。

（5）無實(shí)際使用或意圖使用行為。如果申請人注冊后既沒有實(shí)際使用，也沒有意圖使用，其注冊目的當(dāng)然存疑。但此要素需要結(jié)合其他要素進(jìn)行綜合考量，僅有此要素不足以認(rèn)定惡意注冊。

（6）為防止其商標(biāo)被撤銷或無效宣告而進(jìn)行的重復(fù)注冊。審查實(shí)踐中常常遇到這種情形：注冊人的某商標(biāo)正處于三年不使用撤銷、異議或無效宣告案件審理中，該注冊人又重新申請注冊涉案商標(biāo)，目的通常在于維系其不當(dāng)注冊商標(biāo)的效力，從而給在先權(quán)利人制造持續(xù)性的麻煩。該因素不能單獨(dú)證明惡意注冊的成立，但通常可作為其他因素的加重情節(jié)，確認(rèn)不正當(dāng)目的的存在。（商標(biāo)評審委員會(huì)，孫明娟）