江蘇省高級人民法院
民事判決書

（2011）蘇知民終字第0018號

上訴人（原審原告）葉根友,男,漢族,1977年1月18日出生,住浙江省景寧畬族自治縣雁溪鄉梅塢村梅塢東路4號。
委托代理人周國忠、周穎穎,江蘇周國忠律師事務所律師。
上訴人（原審被告）無錫肯德基有限公司,住所地江蘇省無錫市后西溪1號。
法定代表人劉茂坤,該公司董事長。
委托代理人張玉瑞,北京市科華律師事務所律師。
原審第三人北京電通廣告有限公司上海分公司,住所地上海市南京西路128號2104室。
負責人小宮源太郎,該公司總經理。
委托代理人汪文杰,上海市致真律師事務所律師。

上訴人葉根友、上訴人無錫肯德基有限公司（以下簡稱無錫肯德基公司）因與原審第三人北京電通廣告有限公司上海分公司（以下簡稱電通上海分公司）侵犯著作財產權糾紛一案,不服江蘇省無錫市中級人民法院（2010）錫知民初字第0078號民事判決,向本院提起上訴。本院于2011年1月10日受理后,依法組成合議庭,于2011年3月24日、4月21日公開開庭審理了本案。上訴人葉根友的委托代理人周國忠、周穎穎（第二次庭審到庭）,上訴人無錫肯德基公司的委托代理人張玉瑞,原審第三人電通上海分公司的委托代理人汪文杰到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

葉根友一審訴稱：2007年7月,其首創"葉根友毛筆行書字體",并于2008年1月向江蘇省版權局申請登記,作品登記號為：作登字10S-2008-F-005號。無錫肯德基公司未經葉根友許可,擅自在72家門店的多處招貼宣傳資料中大量使用葉根友享有著作權的書法作品,侵害其著作權,請求法院判令無錫肯德基公司：1、立即停止侵犯著作權行為、并在侵權行為造成的影響范圍內公開登報賠禮道歉；2、賠償葉根友經濟損失人民幣1440000元,以及公證費2088元、查檔費390元、律師費38400元,合計1480878元；3、承擔本案訴訟費用。在庭審中,葉根友撤回了要求無錫肯德基公司停止侵犯著作權行為的訴訟請求。

無錫肯德基公司一審辯稱：1、葉根友不享有涉案文字的著作權,其提交的書法原稿與無錫肯德基公司使用的文字并不相同,無錫肯德基公司使用的是葉根友毛筆行書簡體字體軟件自動生成的字,現在著作權法并不保護軟件中的單個字；2、無錫肯德基公司沒有實施侵權行為,含有涉案文字的招貼材料是無錫肯德基公司委托第三人電通上海分公司制作的,無錫肯德基公司沒有過錯,不應承擔責任,而且電通上海分公司使用的是可以免費下載的葉根友毛筆行書簡體字體軟件,下載時沒有任何權利限制的文字或提示,也不構成侵權；3、含有涉案文字的招貼材料與無錫肯德基公司銷售的產品無關,沒有產生利潤。請求法院駁回葉根友的所有訴訟請求。

第三人電通上海分公司一審述稱：1、葉根友沒有舉證其是葉根友毛筆行書簡體字體軟件的權利人,不具有訴訟主體資格；2、葉根友主張的是美術作品侵權,而電通上海分公司使用的是可以免費下載的字體軟件,并非同一法律關系客體；3、電通上海分公司合理使用葉根友毛筆行書簡體字體軟件,不存在侵權行為；4、葉根友提出的賠償數額沒有依據。

一審法院查明：

2008年1月3日,葉根友在江蘇省版權局對"葉根友毛筆行書字體"進行了作品著作權登記,作品登記號為：作登字10S－2008－F－005號,作品類型為美術作品（書法）,作者和著作權人均為葉根友?！蹲髌返怯洷怼泛蟾接?quot;葉根友毛筆行書字體"的全部內容,其中有"新"、"春"、"快"、"樂"、"虎"、"到"、"福"等字。根據《作品登記表》載明的內容,該作品完成日期為2007年10月1日,2007年10月2日首發于中華簽名網論壇。目前中華簽名網依然提供"葉根友毛筆行書字體"的下載,并顯示有版權聲明：葉根友系列字體受版權保護,本字體只供交流學習使用,未經授權不得用于商業用途,如需購買使用權請聯系我們。

2010年2月10日下午,根據江蘇周國忠律師事務所的申請,江蘇省無錫市錫城公證處（以下簡稱錫城公證處）公證員丁瑛菁和公證員助理蘇彩霞與江蘇周國忠律師事務所代理人周穎穎先后來到位于無錫市蠡溪路家樂福奧林花園店內的肯德基門店、位于五愛路與人民路交界處百腦匯科技大廈內的肯德基門店、位于崇安寺的肯德基門店（人民路旁）,由周穎穎利用錫城公證處照相機,對上述三家肯德基門店及門店內所粘貼的招貼材料拍攝了照片。并將上述拍攝照片沖印一式四份。照片中顯示,上述招貼材料中包含有"新"、"春"、"快"、"樂"、"虎"、"到"、"福"等美術字體。錫城公證處出具（2010）錫證民內字第757號公證書,證明與公證書相粘連的照片共二十二張系申請人的代理人周穎穎在現場拍攝照片并沖印所得,照片內容與當時現場情況相符。

在庭審中,無錫肯德基公司和電通上海分公司提出,（2010）錫證民內字第757號公證書中所附照片上顯示的招貼材料中的"新"、"春""快"、"樂"、"虎"、"到"、"福"等七字與葉根友提供的"葉根友毛筆行書字體"原稿中的相應七個字相比,有一定區別,表現在：1、原稿"新"的左半邊有一個提筆,而被控侵權的"新"字沒有提筆；2、原稿"春"字在下部的"日"的形狀上與被控侵權的"春"字不一樣；3、原稿"快"、"樂"字筆劃比較粗糙,被控侵權的"快"、"樂"字比較光滑；4、原稿"福"字的右邊的"田"字是空心的,"口"字下邊有一個突出,被控侵權的"福"字的右邊的"田"是實心的,"口"字下邊無突出；5、原稿"到"字的左半部的"土"字是空心,被控侵權的"到"字相應部位實心,兩者筆劃也有不同；6、原稿"虎"字頭上一橫與中間的"七"與被控侵權的虎"字相應部位也不同。

另查明,無錫肯德基公司成立于1993年2月24日,在江蘇省區域內的無錫市、鎮江市、泰州市設立有七十余家分支機構（門店）。

2009年12月,無錫肯德基公司的股東百勝（中國）投資有限公司委托電通上海分公司進行"2010年春節"活動相關畫面設計,電通上海分公司最終設計完成"福貼"、"腰線、樓梯貼"等內容,初稿與精稿的合計設計費用為11000元。無錫肯德基公司與電通上海分公司一致確認,上述"福貼"、"腰線、樓梯貼"即（2010）錫證民內字第757號公證書所附照片中顯示的招貼材料。在庭審中,電通上海分公司稱,其設計人員在制作過程中,通過新浪網下載了"葉根友毛筆行書簡體"字體軟件,并將"新"、"春""快"、"樂"、"虎"、"到"、"福"等字使用于"福貼"、"腰線、樓梯貼"招貼材料中,最終由百勝（中國）投資有限公司確認了該設計方案,并交由無錫肯德基公司使用。

又查明,2010年5月11日,江蘇省無錫市梁溪公證處（以下簡稱梁溪公證處）根據無錫肯德基公司的申請,對葉根友新浪博客及新浪網等網頁內容進行證據保全,并出具（2010）錫梁證經內字第4047號公證書。該公證書顯示,在新浪網有"葉根友毛筆行書簡體"字體軟件下載,發布公司為中華簽名網,授權方式為免費版,更新日期為2007－7－26。在庭審中葉根友、無錫肯德基公司和電通上海分公司一致確認,該軟件在下載及安裝中沒有出現權利限制的文字或提示。

再查明,葉根友為本案訴訟支出公證費2000元、沖印費88元、律師費38400元、工商查檔費390元,共計40878元。

本案一審中的爭議焦點為：一、"葉根友毛筆行書字體"中的"新"、"春""快"、"樂"、"虎"、"到"、"福"等七個字是否可以作為作品獲得著作權法的保護；二、無錫肯德基公司在招貼材料中使用"新"、"春""快"、"樂"、"虎"、"到"、"福"等七個字是否構成對葉根友的著作權侵權；三、如果構成侵權,無錫肯德基公司應承擔的法律責任。

一審法院認為：

一、"葉根友毛筆行書字體"中的"新"、"春""快"、"樂"、"虎"、"到"、"福"等七個字可以作為作品獲得著作權法的保護。

著作權法所稱作品,是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。美術作品則是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品。國家標準統一了漢字的基本字型、筆畫。在國家標準的基礎上,每個人可以根據自己的審美,對每個漢字字符進行創作,此創作體現出作者的獨創性。"葉根友毛筆行書字體"已經過國家版權部門的著作權登記,亦可說明其本身屬于著作權法所稱的作品。該字體是由一個一個的漢字組成,這些漢字的排列本身不具有獨創性,字體的獨創性最終體現在每個漢字的字形上。"葉根友毛筆行書字體"中的每個漢字是在國家標準的基礎上創作形成,具有其獨特的漢字風格、筆型和結構特點。為了保證"葉根友毛筆行書字體"在整體上能體現統一的風格并富有美感,作者不僅要保證其中的每個漢字和字符具有美感,還需要不斷修改和完善字形的間架結構,這一過程也必然要求作者付出獨創性勞動。因此,"葉根友毛筆行書字體"中的每個漢字均具有獨創性,屬于以線條構成的具有審美意義的書法美術作品,具備著作權法規定的美術作品的構成要件。

"葉根友毛筆行書字體"是經過國家版權部門著作權登記的書法美術作品,其數字化形式并未改變該作品實質,具有一致的獨創性特點,依法同樣受著作權法保護。即使"葉根友毛筆行書字體"是通過計算機字體軟件表現出來的,在制作過程中同樣需要經過字型設計、掃描、人工修字、整合成庫等過程,尤其在字型設計時,需要根據字型創意風格對每個字的筆形特點、結構特點進行設計,所有的字必須采用統一的風格和筆劃規范進行處理。這些過程也凝聚了作者的獨創性,應當予以保護。

二、無錫肯德基公司在招貼材料中使用"新"、"春""快"、"樂"、"虎"、"到"、"福"等七個字侵犯了葉根友對"葉根友毛筆行書字體"享有的著作權。

葉根友是"葉根友毛筆行書字體"的作者,并經過國家版權部門的著作權登記,在無相反證據的情況下,葉根友享有"葉根友毛筆行書字體"的著作權。

無錫肯德基公司認為招貼材料上的涉案七個字與葉根友提供的"葉根友毛筆行書字體"原稿中相應文字不相同。一審法院經審理認為,兩者在文字風格、筆型、間架結構等方面均呈現一致的特點,無錫肯德基公司提出的不同點屬于細微差別,不影響整體的一致性,其抗辯意見不予支持。

無錫肯德基公司還主張,電通上海分公司在制作過程中使用了網上免費下載的"葉根友毛筆行書簡體"字體軟件生成了涉案的七個字,在下載與安裝使用過程中沒有任何權利限制的文字或提示,屬于合理使用,不構成侵權。對此一審法院認為：第一,當事人應對其訴訟主張提供相應證據,但無錫肯德基公司與電通上海分公司用于證明該主張的證據只是電通上海分公司對自己員工做的一份證人證言,且該證人未到庭接受質證,也無其他證據來印證其主張。不能排除其系通過其他方式,復制了"葉根友毛筆行書字體"中相應的七個字,制作出涉案招貼材料的可能；第二,即使無錫肯德基公司和電通上海分公司所述屬實,也不構成合理使用。雖然"葉根友毛筆行書簡體"字體軟件可以從網上免費下載,且沒有任何權利限制的文字或提示,但著作權的放棄不能以默示的方式作出,著作權人在未作權利限制提示的情況下,將其作品用以免費下載,一般只代表其同意下載者在法律規定的合理使用范圍內,如為個人學習、研究而使用該作品,并不代表其同意將所有權利授權給下載者。不能因此認定葉根友已放棄其對于"葉根友毛筆行書字體"著作權的各項權益。而且,著作權法第二十二條、第二十三條已對著作權的權利限制作出了明確的規定,其他情況下使用他人作品均應取得著作權人的許可。本案中,無錫肯德基公司未經葉根友許可,將與"葉根友毛筆行書字體"相同的七個字使用于店堂內,具有商業使用性質,不符合著作權法關于合理使用的條件,故對于無錫肯德基公司該項主張,不予支持。

三、無錫肯德基公司應承擔侵權的法律責任。

無錫肯德基公司認為,其使用的招貼材料系由電通上海分公司制作,無錫肯德基公司沒有實施侵權行為,不應承擔侵權的法律責任。對此一審法院認為,根據審理查明的事實,無錫肯德基公司在其經營的門店中張貼了含有涉案七個字的招貼材料,該招貼材料系無錫肯德基公司股東百勝（中國）投資有限公司委托電通上海分公司設計,并交由無錫肯德基公司使用,無錫肯德基公司是該招貼材料的實際使用者和最終受益者,葉根友有權向其主張權利。

無錫肯德基公司的行為侵犯了葉根友對于"葉根友毛筆行書字體"美術作品的著作權,應當承擔停止侵害、賠禮道歉、賠償損失等侵權責任。無錫肯德基公司主張,其只是將涉案的招貼材料推薦給所屬門店,并且只有（2010）錫證民內字第757號公證書中所提及的三家門店中使用了涉案的招貼材料,其余門店并未使用。對此一審法院認為,根據無錫肯德基公司的經營模式,其下屬各家門店一般體現相同的經營風格、裝飾特點,在本案審理過程中無錫肯德基公司亦確認,所屬各家門店均為其分支機構,并非獨立經營主體。涉案的招貼材料系無錫肯德基公司股東百勝（中國）投資有限公司委托電通上海分公司專門制作,并交由無錫肯德基公司使用,在無錫肯德基公司所屬門店有七十余家的情況下,不可能只有（2010）錫證民內字第757號公證書中所提及的三家門店中使用了涉案的招貼材料,無錫肯德基公司該抗辯意見不予采信。無錫肯德基公司在江蘇省區域內的無錫市、鎮江市、常州市均開設有門店,葉根友要求無錫肯德基公司就本案侵權行為在《揚子晚報》上公開登報賠禮道歉,符合法律規定,應予支持。因葉根友無法舉證證明其因無錫肯德基公司就本案涉及的侵權行為受到的損失或無錫肯德基公司因此的獲利,請求法院酌情確定具體賠償數額,該請求符合法律規定。一審法院依法酌情并考慮如下因素確定本案的賠償數額：1、"葉根友毛筆行書字體"的社會知名度及制作的難易程度；2、"葉根友毛筆行書字體"向社會公眾傳播的方式；3、無錫肯德基公司的經營特點及其使用涉案招貼材料的范圍及使用時間；4、無錫肯德基公司在涉案招貼材料上復制"葉根友毛筆行書字體"中的漢字字數僅為7個；5、無錫肯德基公司使用的涉案招貼材料與其銷售商品的關聯程度；6、無錫肯德基公司侵權行為的主觀過錯等。綜合上述因素,酌情確定無錫肯德基公司賠償葉根友經濟損失20000元。葉根友主張的其為制止侵權支出的公證費2088元,查檔費390元,屬于其為制止侵權行為所支出的合理費用,依法應予支持,其支出的律師費38400元,根據賠償數額及律師收費的相關規定,對其合理部分予以支持。

綜上,因葉根友主張的無錫肯德基公司的涉案侵權行為發生在2010年2月10日,其未舉證證明無錫肯德基公司的涉案侵權行為的停止時間,據此,依照2001年10月27日修正的《中華人民共和國著作權法》第三條第（四）項、第四十六條、第四十八條,《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十八條之規定,判決：一、無錫肯德基公司于判決生效后三十日內在《揚子晚報》上刊登致歉聲明（內容必須經一審法院審核）。所需費用由無錫肯德基公司承擔；如逾期不履行,由一審法院選擇媒體刊登判決書內容；二、無錫肯德基公司于判決生效后十日內賠償葉根友經濟損失20000元及葉根友為制止侵權支付的合理費用17478元；三、駁回葉根友的其他訴訟請求。本案案件受理費18128元,由葉根友負擔8834元,無錫肯德基公司負擔9294元。

葉根友上訴稱：一、葉根友行書字體的社會知名度高、制作難度大。1、葉根友為江陵書法院會員、連筆空心字吉尼斯世界紀錄保持者、五筆同書世界首創,并獨創葉根友字體系列,其書法藝術曾被國內外多家媒體采訪與報道。2、葉根友毛筆行書字體是其經過幾十年的反復研習、修煉,獨立構思并獨立創作完成的書法作品,是一字一字手寫完成的,難度高于一般的圖片作品。二、無錫肯德基公司侵權行為面廣量大。無錫肯德基公司下屬72家分支機構,每一家均存在侵權行為。三、無錫肯德基公司使用的涉案招貼材料與其銷售商品有較大的關聯度。無錫肯德基公司72家門店均大量張貼侵權作品,"福"、"新春快樂"、"虎到福到"字樣的虎年春節窗帖構成了72家門店宣傳及營造節日氣氛的全部內容,無疑對吸引人流、增加銷售起到了至關重要的作用。且作品使用時間是春節銷售最旺季節,使用時間跨度為年前年后兩個月。其2009年財務審計報告中顯示其銷售收入達6.4億（即每日175萬元,月銷售收入為5260多萬元,兩個月銷售達1個多億元）,現要求賠償30萬元僅占其銷售額的千分之三。

綜上,請求依法改判肯德基公司賠償其經濟損失30萬元并承擔本案訴訟費用。

無錫肯德基公司上訴并答辯的主要內容：1、一審判決將葉根友在新浪網上免費下載3年之久的字體軟件,仍然認定為收費字庫,違反版權法、合同法的規定。2、一審判決在沒有證據的情況下,認定無錫肯德基公司涉案使用的單字一定是來自于所謂收費軟件,違反證據法。3、葉根友的書法原稿與涉案字體明顯不同,一審判決強行認定二者屬于"同一作品"違反事實。4、一審判決認為葉根友毛筆行書字體作為軟件只是原稿（書法）的數字化形式,他人使用其軟件的單字,就是復制了書法作品,不符合本案的基本事實：原稿可以是書法作品,但書法作品原稿與字體軟件不是同一作品,后者是新的演繹作品,有特定的權利范圍。即使葉根友享有字體工具的權利,也不影響他人對字體工具產生之單字的正常使用。5、本案中被告沒有侵權的故意或過失,但一審判決以"實際使用者和受益者"為理由,責令上訴人承擔直接賠償責任依據不足。6、本案不涉及精神權利,一審判決上訴人登報道歉沒有法律依據。

綜上,請求撤銷一審判決,駁回葉根友全部訴訟請求,由其承擔本案全部訴訟費用和上訴方支出的合理費用。

二審庭審中,葉根友對無錫肯德基公司的上訴請求及理由表示不作答辯。

原審第三人電通上海分公司的答辯意見與無錫肯德基公司相同。

本案二審爭議焦點是：一、無錫肯德基公司是否侵犯了葉根友的著作權；二、如果構成侵權,無錫肯德基公司應承擔何種民事責任。

對一審查明的事實,各方當事人均無異議,本院予以確認。

二審中,各方當事人均未提供新的證據。

本院另查明：

1、二審中,葉根友確認無證據證明其行書字體原稿曾公開發表過且電通上海分公司、無錫肯德基公司曾有機會接觸到其原稿。

2、根據葉根友的陳述,其行書字庫制作過程大致為：首先對其書寫完成的漢字單字進行拍攝,然后使用photoshop軟件對單字進行處理,最后將分割好并保留書法作品原創風格的字形嵌入字庫編輯工具FontCreator5.0中。該字體工具安裝后即可使用。字庫輸出的單字與原稿可能會有差異。

葉根友行書字庫是一種TTF（TrueTypeFont）文件。TTF文件格式是為了使計算機等具有信息處理能力的裝置顯示、打印字符而收集并按照一定規則組織存放在存儲設備中的坐標數據和函數算法等信息的集合。字庫中的坐標數據和函數算法是對字型筆畫所進行的客觀描述；在運行時,通過特定軟件對其進行調用、解釋,這些坐標數據和函數算法被還原為可以識別的字型。

本院認為：

一、無錫肯德基公司未使用葉根友行書字體原稿,未侵犯葉根友行書字體原稿的著作權。

葉根友主張無錫肯德基公司復制了其行書字體原稿中的七個字,并認為其行書字庫也是來源于字體原稿,故無錫肯德基公司復制其行書字體原稿或者使用字庫中的字均屬于侵犯其行書字體原稿著作權的行為。而無錫肯德基公司則主張其使用的字體并非來源于葉根友行書字體原稿,而是來源于葉根友行書字庫,字庫屬于軟件,應受軟件著作權的保護。對此,本院認為,葉根友行書字體原稿與葉根友行書字庫是不同作品；無錫肯德基公司使用的七個字來源于葉根友行書字庫,而非來源于葉根友行書字體原稿,并未侵犯葉根友行書字體原稿的著作權。理由如下：

1、根據葉根友的陳述,其行書字庫經過對其書寫的漢字進行拍攝,然后使用photoshop軟件進行處理,最后嵌入字庫編輯工具。最終形成的葉根友行書字庫是一種TTF文件,這一文件不是對字體原稿的簡單復制,而是一種新的表達。該TTF字庫在滿足獨創性要求的前提下,本身可以獲得著作權法的保護。因此,葉根友行書字體原稿與葉根友行書字庫是不同作品。

2、根據現有證據應當認定,無錫肯德基公司招貼材料中使用的"新""春"、"快"、"樂"、"虎"、"到"、"福"等七個字與葉根友行書字體原稿存在一定區別,而該七個字與葉根友行書字體工具中的七個字相同。二審庭審中,葉根友明確表示其并無行書字體原稿公開發表以及無錫肯德基公司和電通上海分公司有機會接觸到其行書字體原稿的證據。相反,電通上海分公司明確表示,含有涉案七個字的招貼系其員工使用新浪網上免費下載的葉根友行書字庫制作完成,該陳述與其提供的員工調查筆錄可以相互印證。因此,可以認定無錫肯德基公司使用的七個字來源于葉根友行書字庫而非來源于葉根友行書字體原稿,并未侵犯葉根友行書字體原稿的著作權。

二、無錫肯德基公司使用葉根友行書字庫中的"新"、"春"、"快"、"樂"、"虎"、"到"、"福"等字不構成侵權。

葉根友主張其雖將"葉根友行書字體"作為免費軟件發布,但系僅供公眾學習交流之用,不能用于商業目的,無錫肯德基公司將該字體工具中的單字用在招貼材料中屬于商業性使用,構成侵權。而無錫肯德基公司則主張,其使用免費字庫軟件設計的招貼材料,不構成侵權。對此,本院認為,無錫肯德基公司使用葉根友行書字庫中的"新"、"春"、"快"、"樂"、"虎"、"到"、"福"等字不構成侵權。理由如下：

1、葉根友已以"免費軟件"的方式發布其行書字庫,公眾有權使用該字庫。字庫由于其字體工具的屬性,主要是作為一種表達思想的實用工具。葉根友在新浪網上提供的免費下載沒有任何權利聲明,這表明葉根友自愿將其字庫作為公共產品供公眾免費使用,其應當知道相關公眾下載使用的方式和后果。相關公眾從其聲明免費下載的行為有理由相信可以使用該字庫輸出其想要得到的字體單字,而不論其使用的性質是否具有商業性質。

2、葉根友關于其提供字庫免費下載僅限于供學習交流之用的主張不能成立。《中華人民共和國著作權法》第二十二條第（一）項規定,為個人學習、研究或者欣賞,使用他人已經發表的作品,可以不經著作權人許可,不向其支付報酬。因此,如果涉案字庫僅限于學習交流的目的,本身即屬于著作權法規定的合理使用范圍,不需要葉根友再作出對該權利的限制。而葉根友將其字庫作為免費軟件在新浪網上提供免費下載后,相關公眾有理由相信該字庫是免費的,該字庫的所有人已經放棄要求支付報酬的權利。正如黑體、宋體、仿宋等幾種常用字庫,已作為公共產品免費供公眾使用,不能再行收費,而不論使用者是否用于商業目的。

葉根友還主張其官方網站"中華簽名網"有不得用于商業目的的聲明,因此其并未放棄權利。對此,本院認為,各方當事人均一致確認新浪網上葉根友行書字庫在下載及安裝中沒有權利限制的文字或提示,且在一、二審訴訟中葉根友從未質疑新浪網提供下載的合法性。在新浪網已提供免費下載且無權利聲明的情況下,葉根友不能再以其中華簽名網的聲明對相關使用者主張權利。

3、葉根友先將其字庫以免費軟件方式發布,后又主張不得用于商業目的,有違誠信原則。如果相關公眾知道葉根友的字庫下載有權利保留,很有可能不再使用該字庫,轉而選擇其他類似的免費字庫或者對收費字庫進行比較選擇后付費使用。而葉根友以免費形式發布其字庫,使得其字庫使用范圍較之收費方式使用范圍更廣。在其字庫使用范圍因免費而逐漸擴大后,葉根友再主張不得用于商業目的,顯屬不當。且即使葉根友是以免費方式發布其字庫,互聯網時代免費產品仍會給所有者帶來潛在的利益,特別是字庫的使用范圍越廣,其所有者獲得更大、更高聲譽或者影響力的可能性越大。因此,葉根友在以免費方式發布其字庫,從中已獲得一定影響力等回報后,再行主張商業性使用構成侵權,對社會公眾顯屬不公,有違誠信原則。

4、葉根友還提出字庫的免費版雖然是免費提供給公眾使用,沒有任何功能、時間、次數上的限制,但一般不允許進行二次開發或用于商業贏利目的,而無錫肯德基公司用于商業目的構成侵權。對此,本院認為,字庫的免費版不允許進行二次開發或用于商業目的,應當是指對該免費版的軟件或者字庫等工具本身進行二次開發或用于商業目的,而不是指字庫工具的使用結果用于商業目的,即在新浪網已發布免費版的情況下葉根友有權禁止他人對其字庫進行開發或者商業出售牟取利益,但不能禁止他人利用字庫輸出的字體單字用于商業目的。

此外,葉根友還提出無錫肯德基公司在招貼材料中使用其七字屬于商業性使用。對此,本院認為,在新春期間張貼春聯窗貼等系中華民族的傳統習俗,不論是商業性主體還是非商業性主體均會張帖"新春快樂"等春聯或者窗貼等。無錫肯德基公司雖然在店內張貼了"新春快樂"、"虎到福到"等招貼材料,但這是中華民族的傳統祈福習俗,不能因無錫肯德基公司屬于經營性主體而認定其所有行為均系經營性行為。因此,本案不宜認定無錫肯德基公司張貼了"新春快樂"、"虎到福到"等招貼材料的行為屬于商業性使用。

由于本院認定無錫肯德基公司不構成侵權,對于第二個爭議焦點即如果無錫肯德基公司構成侵權,應當承擔何種民事責任,本院不再理涉。

綜上,一審判決認定事實有誤,適用法律不當,應予改判。肯德基公司的上訴理由成立,本院予以支持。葉根友的上訴理由不能成立,其上訴請求應予駁回。依照《中華人民共和國著作權法》（2001年10月27日修正）第四十六條,《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項、第（三）項的規定,判決如下：

一、撤銷江蘇省無錫市中級人民法院（2010）錫知民初字第0078號民事判決。

二、駁回葉根友的訴訟請求。

一審案件受理費人民幣18128元,二審案件受理費人民幣6537元,合計人民幣24665元,由葉根友負擔。

本判決為終審判決。

審判長 王成龍
審判員 徐美芬
代理審判員 陳芳華

二 ○ 一 一 年 十 二 月 一 日

書記員 李  馨

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